Monday, 22 October 2012

Libyan Editorial Series

I've recently begun an editorial series that is running in the Libyan Herald on constitutionalism, both substantive and procedural.  I will likely write some, and coordinate others. 

The first two can be found here:

22 Oct 2012

The change in prime minister: constitutionally, the system worked perfectly




And here:

9 Oct 2012

Libya’s shortened constitutional timeline and why it should be extended




I will repost others as they are written.

Sunday, 16 September 2012

The Libya I Know


I have been concerned to learn of the attacks on the US consulate compound in Benghazi this week.  My concern grew as I viewed the horrible pictures and reports of atrocities wreaked on Americans and Ambassador Chris Stevens by those whom he served so faithfully throughout the February 17 revolution when so many others fled.

One of the most concerning aspects of this news was that it seemed so very different from the Libya that I had come to know.  When I visited in June, the people I met were open and inviting, thrilled to have won their freedom and committed to democratic processes.  Many - particularly those who had fled during Gadaffi's reign - had become educated in the West, especially America.  Many spoke perfect English.  Their women were beautiful; many were educated and very, very few wore full burqas, most adopting more "Western" but modest dress and headscarves.  All but one that I met were grateful for the help that Americans and other NATO allies provided (this particular young man's friend had been killed accidentally by an errant air strike, but even he wanted to move to America and loved all Americans, including his girlfriend).

These Libyans were hopeful that, now that Gaddafi was gone, they would be able to create a new life for themselves, where democracy, free enterprise, and opportunities for education would flourish.   Their problems were many, including disbanding and disarming the eager, unemployed young men who still clung to their militias from the revolution.  But all trusted that the new government once established would be able to solve the security issues they were then facing and put in place basic services, such as law enforcement, traffic controls (and lights!), and trash collection.

I could not find that Libya in most of the reports from this week.  True, eastern Libya (the locus of Benghazi) as the seedbed of the revolution had been fomenting for greater regional representation and power in the new government.  But radicalism was limited to a very small portion of the population.  

I finally began to see reports such as this from the Libyan Herald.  This Libya was much more recognizable.  The attacks were attributed to a very small portion of the population, with most protesting against the attacks and showing their solidarity in support of Ambassador Stevens.

I received the following email (spellings and grammar corrected) from the one young man whom I knew had issues with the U.S. government:

Dear Lorianne. Did you hear what happened in Libya lately?  That was very bad.   The Libyans would not ever do it.  I don't know who did this crime.  We never killed any embassy man before.  I think it happened because we have no army, no security--nothing--even the government is still very weak to protect people.

It seems I was not alone in having a difficult time attributing this act of terrorism to Libyans.

I continue to lend my voice of support for the Libyan people, and wish them every success as they venture to create a country that is as prosperous, free, and safe as that of which they dream.  

Monday, 13 August 2012

Selection or Election of Libyan Constitution Drafters?

After elections July 7, the Libyan transitional assembly met last Wednesday, signifying the first peaceful power transition in Arab Spring countries.

Now Libyans must face the question raised by the July 5 Amendment to the Constitutional Declaration: should they directly elect or allow the new assembly to select the drafters of the new Libyan constitution?

In a Libyan Herald editorial published Saturday, I discuss this question with a co-author from The Right to Non-violence in Beirut, Lebanon, Tobias Peyerl (for the full article, click here).

After reviewing contemporary regional history and the history of the world's first successful constitutions, our conclusion is as follows:

What can we learn about constitutional procedure from these various regional and historical examples?  First, constitutional procedure varies by country, yet not all constitutional procedures are created equal.
Some, like Egypt and Poland’s procedures have the tendency to be divisive and can lead to dissolution of the process and even the country.  Others, like the early constitutional procedures of individual American states, are rejected and improved by its citizens on ideological grounds.  Yet other procedures, such as those of Massachusetts, the U.S., and Norway (and likely Tunisia, although it remains to be seen), contribute to legitimising the constitution and its procedure, leading to stability and longevity.
Which method of identifying constitutional drafters—via election or selection—will contribute most to the legitimacy and stability of the Libyan constitutional procedure?  In taking cues from history and the region, it would seem that elections and selection by an institutional authority both offer advantages and drawbacks, analysed here, but that either procedure can ostensibly contribute to procedural legitimacy for the constitution.
The enlightened “men of Eidsvoll” in Norway, the Massachusetts Convention, and the Constituent Assembly in Tunis were each legitimised through direct democratic elections.
In the case of Norway, the elections were further legitimised in being recommended by the “great man meeting,” selected by King Frederik.  In Massachusetts, the people had long requested a separate convention that could not also legislate and thereby impugn their rights.  The election of delegates to a convention was given greater legitimacy by not only being democratic, but by being responsive to a popular request.  In Tunis, the sheer precision and lack of violence and discord in following the constitutional procedure as initially laid out seems to have had a legitimising impact on the process and, potentially, the resultant constitution.
In the case of having an elected legislature and an elected constitution-writing body as is currently proposed in Libya, there is some risk that the presence of two elected bodies might also produce an undesired competition for power in the new societal order. Members of both bodies derive their legitimacy from a strikingly similar procedural legitimacy enabling members to claim to speak for comparable constituents. In addition, they possess the legal tools to obstruct one another: The Congress by changing the procedures and set-up of the Constituent Assembly and the Constituent Assembly by decreasing a future legislature’s powers under the constitution.
Yet if history is to be a guide, this scenario is unlikely due to legal constraints and political pressures.  The benefit of holding a separate convention in Massachusetts was to separate legal functions of the two elective bodies: one was to legislate, the other to create a constitution.  The division of power also helped to check the power of the other and to create a wall of separation between the exercise of both powers.
Legislators in this way were not making constitutional decisions about the exercise of their own power, in effect being the creator and the created.  Similarly, constitution drafters were not attempting to enshrine their own political power.  This dynamic, called a “veil of ignorance” in political theory, where the drafters are not personally and directly interested in the outcome of their labors, is highly desirable yet so often missed as an element of constitutional design.  Whether by design or accident, the current constitutional procedure of Libya as planned incorporates this important element.
Direct general election of the constituent assembly, however, may render the process rather politicised and focused on current political debates. As the foundation of the legal system, a lasting and stabilising constitution should be written, as the Massachusetts, American, and Norwegian constitutions, to endure for generations, and, to the extent possible, be detached from day-to-day discussions and questions.
The text should generally be able to provide legal solutions for varying and unforeseen problems, which requires longer-term vision of the future consisting of a higher degree of abstractness and generality than immediate power politics anticipate.  In short, grand visions are not well served by political expediencies.
Non-partisan experts selected by elected bodies are often more independent from the influence of special interests and can be chosen for their expertise and skill as for example the American Founding Fathers were, rather than their ability to win an election (often the best experts may also shy away from running for office).
Such experts can be better suited to follow a long-term perspective and better prepared for the technical task of drafting the new constitution.  As was the case with the Massachusetts, American, and Norwegian constitutions, the wisdom and expert reputation of constitutional drafters can often lend the underlying document credibility and therefore longevity.
Yet as has been seen with the “men of Eidsvoll,” men and women with requisite education, wisdom, and expertise can also be chosen through elections, so long as such qualities feature prominently in the selection by the people.
In short, both direct election and indirect selection of Libya’s Constituent Assembly may lend the constitutional procedure with requisite legitimacy, so long as men and women of sound understanding and expertise are chosen and the process ensures separation and independence of the Constituent Assembly.
It is possible that a combination of election and selection may best serve the interests of the Libyan people, not unlike the two-step process of Norway, wherein wizened experts are chosen by the Congress and democratic representatives are chosen by direct election.  In any event, the Congress remains free to change the process, having now assumed the mantle of power from the NTC.
 

Monday, 30 July 2012

Chapter on Norwegian Constitutional Procedure

Can anyone help translate this chapter?


KM 09.05.03
Kap. 21 Forfatningsspørsmål i praksis:
Striden om Norges grunnlov i 1814

1. Innledning
            Spørsmålet om hva som er – eller bør være – en stats formål, og spørsmålet om hva som kjennetegner legitimt og godt statsstyre, samt spørsmålet om hva som  mer allment fremmer slikt statsstyre, står sentralt i politisk teori. Disse spørsmålene ble påtrengende i Norge etter inngåelsen av Kiel-traktaten 14. januar 1814, der H.M. Kongen av Danmark i artikkel 4 ”ugjenkallelig og for bestandig” frasa seg sine rettigheter til Kongeriket Norge, til fordel for Kongen av Sverige. Det ble også et påtrengende spørsmål hvilke fremgangsmåter er mulige, legitime og gode dersom en ønsker å få utarbeidet og vedtatt en legitim og god statsforfatning, og hva som vil kjennetegne og fremme en legitim og god statsforfatning, i den gitte situasjon.
            Mer eller mindre klart meldte de samme spørsmålene seg for ikke-norske aktører i spillet om Norge – både i Sverige og i de stormakter som hadde lovet Sverige støtte, især i England. I Sverige var den opprinnelige tanke at Norge skulle gjøres til en provins på linje med f.eks. Skåne. Den linjen som seiret, innebar å respektere Norge som eget rike, som skulle få sin egen grunnlov. Men grunnloven skulle bli gitt nordmennene av den svenske kongen etter at han hadde lyttet til deres fremste representanter. For enkelte svensker, som Georg Adlersparre, som hadde spilt en sentral rolle i statskuppet i 1809, der prinsippet var <<“Grunnlov først, deretter kongevalg!">> ”Konstitution först, kung sedan”, var heller ikke denne linjen uproblematisk. I England skulle det i møter i Overhuset og Underhuset i dagene 10.-12. mai bli fremført sterke argumenter mot britisk støtte til Sverige gjennom en blokade av Norge. Under henvisning til de sentrale folkerettslærde Grotius, Pufendorf og Vattel avviste flere talere Kiel-traktaten, som lot nordmennene bli behandlet som kveg, som skiftet eier gjennom en dynastisk overenskomst; selv for enevoldsstater, hevdet de, gjaldt det prinsipp at et folk ikke kan overføres fra en stat til en annen uten folkets samtykke.
            I det følgende skal vi etter en kort historikk først ta for oss noen grunnleggende spørsmål vedrørende veivalg i forfatningspolitikken vinteren og våren 1814. Vi skal så analysere to sentrale eksempler på tenkning om hva som vil kjennetegne og fremme en legitim og god statsforfatning i den gitte historiske situasjon: lektor Johan Adler og sorenskriver Christian Magnus Falsens forfatningsutkast og pastor Nicolai Wergelands; de skulle begge stå sentralt i Riksforsamlingen på Eidsvoll. Vi skal også kort skissere forholdet mellom på den ene side ideer og forslag i disse og på den annen side de grunnsetninger Riksforsamlingen skulle vedta, og 17. mai-grunnloven.
Til slutt skal vi se nærmere på hva eksistensen av 17. mai-grunnloven kom til å bety da den unge stat fra slutten av juni ble utsatt fra diplomatisk press fra stormaktene og Sverige, og så måtte forhandle med Sverige etter en begrenset krig som etterlot svenske militære styrker på norsk jord. Den makt som kan ligge i å ha en forfatning som landets myndigheter er bundet av, blir her illustrert på en interessant måte.
Det stoffet som alt i alt skal gjennomgås, er sentralt i Norges og Nordens historie. I denne boken har imidlertid gjennomgåelsen først og fremst et teoretisk formål. Gjennomgåelsen bør ses i sammenheng med både de teoretiske bidrag som er behandlet i kapittel 20 og tidligere, og synspunktene i kapittel 23, ”Rasjonalitet og kommunikasjon”.

2. Vinteren og våren 1814: Historikk
            Det konstitusjonelle utgangspunkt for grunnlovsarbeidet vinteren og våren 1814 er Kongeloven av 1665, som innførte et eneveldig styre, med visse begrensninger, i dobbeltmonarkiet Danmark-Norge. En av begrensningene var at kongen ikke hadde lov til å forandre selve kongeloven; en annen at de to riker skulle forbli “uskiftet og “udelt” og ikke “dismembreres” (Castberg:131). Trass i den siste begrensningen i kongens myndighet ble kong Frederik VI presset til å avstå Norge. Det skjedde i Kiel-traktaten av 14. januar 1814. Bakgrunnen var i korthet følgende:
Danmark-Norge kom i 1807 med i Napoleons-krigene på Napoleons side, bl.a. som følge av britenes ran av danskeflåten i København. Sverige hadde gått inn i koalisjonen mot Napoleon i 1805, men led etter hvert en rekke nederlag. I 1809 måtte landet avstå Finland til Russland. Kongen ble gjennom et statskupp tatt til fange og landsforvist. Riksdagen ga landet en ny, relativt liberal forfatning, og valgte deretter den barnløse Carl XIII til konge. Etter et kort mellomspill ble Jean-Baptiste Bernadotte valgt til kronprins under navnet Carl Johan. Han kom straks til å ta ledelsen i Sveriges utenrikspolitikk. Han tok sikte på å vinne Norge som kompensasjon for Finland, og inngikk traktater med Russland, Storbritannia, Prøyssen og Østerrike. De fire stormaktene lovet Sverige diplomatisk støtte. Til gjengjeld skulle Sverige gå med i den avgjørende kamp mot Napoleon.
I Kiel-traktaten var hovedpunktet, foruten selve avståelsen i fjerde artikkel, traktatens artikkel 5:

Hans Majestet Kongen av Sverige forplikter seg, på den mest formelle og mest forbundne måte, til å la innvånerne av Kongeriket Norge og dets tilhørende deler beholde nytelsen av sine lover, fritagelser, rettigheter, friheter og privilegier slik de er for nærværende tid.

Denne forpliktelsen blir bekreftet og utdypet i en proklamasjon fra kong Carl den 8. februar, der det bl.a. heter:

Vår generalguvernør vil derfor høre deres mest aktede menn, for deretter
at forelegge Oss, til Vår stadfestelse, et forslag til en konstitusjon som svarer til deres behov og beskytter deres lykke. I forveien garanterer vi dere at grunnvollen til denne konstitusjon skal legges på de to skjønneste rettigheter et fritt og tappert folk bør ha – nasjonal-representasjon og beskatningsrett … (Grunnloven vår: 148).

Beskjeden om Kiel-traktaten nådde Christiania 24.januar. Der var stattholderen, kronprins Christian Frederik, rede til handling. Gjennom en rask reise gjennom Gudbrandsdalen til Trondheim og derfra ned igjen gjennom Østerdalen sonderte han stemningen i Norge med hensyn til en mulig tilknytning til Sverige. Stemningen viste seg å være klart negativ til union, noe som gjorde det aktuelt å satse på den såkalte selvstendighetslinjen. Christian Frederik innkalte et utvalg fremstående menn til det såkalte stormannsmøtet. Det ble holdt 16. februar på Eidsvoll. Prinsen ble her overbevist, spesielt av professor Georg Sverdrup, om at han ikke kunne gå frem slik han først hadde planlagt: utrope seg til konge i kraft av sin arverett. Han måtte legge folkesuvereniteten og ikke fyrstesuvereniteten til grunn og innkalle en grunnlovgivende forsamling, som så sikkert ville velge ham til konge etter å ha vedtatt en grunnlov for Norge.
I et åpent brev av 19. februar til det norske folk uttaler Christian Frederik at det norske folk er løst fra sin ed til kong Frederik VI og ”således gjengitt et fritt og uavhengig folks fulle rett til selv å bestemme sin regjeringsforfatning” (merk verbet bestemme!). Videre heter det:

Odelsbåren til Norges trone, og bestemt i denne stund til å stå i spissen for et trofast og tappert folk, følger jeg dette hellige kall og anser det for min første plikt av ytterste evne å virke for det norske folks frihet og sikkerhet. Som rikets regent, hvilken tittel jeg antar, med alle rettigheter og med den myndighet som Frederik VI har frasagt seg, og som nasjonen vil forlene meg, for i farens og trengselens stund å avvende uorden og fordervelse for landet, skal min oppriktigste bestrebelse være å vedlikeholde freden med alle de makter som ikke krenker det norske folks rettigheter. (Koht 1914:116)

Endelig heter det at en forsamling av ”valgte opplyste menn” skulle samles 10. april i Eidsvoll for å vedta den regjeringsform som fullkomment og for bestandig kan sikre folkets frihet, og statens tarv.
Valg ble holdt i landets kirker fra søndag 25. februar etter at menighetene hadde sverget på å ”hevde Norges selvstendighet og våge liv og blod for det elskede fedreland” (Koht 1914:118). Riksforsamlingen tok fatt på sitt arbeid 10. april. Den 13. april ble det oppnevnt en konstitusjonskomité, og den 16. april vedtok Riksforsamlingen 10 grunnsetninger som grunnloven skulle bygge på. Konstitusjonskomiteen avleverte sitt forfatningsutkast 1. mai; 16. mai ble Grunnloven vedtatt og underskrevet; og 17. mai ble Christian Frederik valgt til Norges konge.

3. Forfatningspolitiske og strategiske problemer vinteren og våren 1814
            La oss vende tilbake til Kiel-freden. Den skapte et konstitusjonelt vakuum i Norge. Dette blir på en klar måte tilkjennegitt i et “Kongelig åpent brev angående Norges avståelse til Sverige” som kong Frederik signerte 18. januar. Han sier der at han ved fredstraktaten av 14. samme måned har løst, likesom han i dette åpne brev løser, alle norske innbyggere fra den hyllings- og troskapsed som de har avlagt til ham. Under henvisning til traktatens artikkel 16 “inviterer” han så alle til “med orden og rolighet å gå over til den nye regjering”.
            Ordvalget er ikke tilfeldig. Når Kong Frederik har løst nordmennene fra sin troskapsed, kan han ikke lenger påby dem å gå over til ”den nye regjering”; han kan bare invitere dem til å gjøre det. Men hvis dette først godtas, kan nordmennene i 1814 ikke ha hatt grunn til å føle seg forpliktet til å gå over til den nye regjering. Svensk politikk baserte seg imidlertid på at nordmennene var bundet av Kiel-traktaten; og i ledende samfunnslag var det mange som oppfattet nordmennene som ulydige; dronningen sammenlignet dem med ”envisa barn” (Bergsgård II: 56 ff. og 123ff.).
            For nordmenn som var godt orientert om situasjonen, forelå det i prinsippet fem hovedalternativer:
(1)  En ettergivende unionsorientert linje, kjennetegnet av at en aksepterte at grunnloven ble gitt (”oktroiert”) av Sveriges konge, som også erklærte seg om Norges konge;
(2)  En nasjonalt selvhevdende unionsorientert linje, som tok sikte på selvstendighet, ved at en norsk riksforsamling vedtok en grunnlov på fritt grunnlag, og så valgte Sveriges konge til Norges konge;
(3)  En selvstendighetslinje som tok sikte på nasjonal uavhengighet, idet en riksforsamling vedtok en grunnlov, og så valgte en konge som utelukkende skulle være Norges konge.
(4)  En selvstendighetslinje som tok sikte på senere personalunion med Danmark;
(5)  En selvstendighetslinje som tok sikte på personalunion med både Danmark og Sverige.
For de fleste forelå det ikke noe klart skille mellom de to første alternativene; spesielt etter folkeeden ble enhver tale om union av mange oppfattet som ”forrædersk”. Imidlertid sto alternativ 2 sentralt i kretsen omkring den liberalt orienterte grev Herman Wedel Jarlsberg, som var den ledende skikkelse i Norge ved siden av stattholderen, og som hadde vært i hemmelig kontakt med ledende personer i Sverige, med sikte på en form for union (Mykland: 317ff.). For de fleste selvstendighetsmenn i Norge sto valget mellom full uavhengighet, altså alternativ 3, og den ettergivende linjen. Deres leder, prins Christian Frederik, tok offisielt sikte på full uavhengighet. Men i virkeligheten arbeidet han utvilsomt med sikte på en senere gjenforening med Danmark, altså en fremtidig personalunion. Også det siste alternativet, personalunion mellom de tre skandinaviske land, var med i hans overveielser. Christian Frederik så for seg muligheten av at Carl Johan ville bli kallet til Frankrike eller skjøvet til side i Sverige.
Wedel var i Danmark for å skaffe Norge nye kornforsyninger da Kiel-traktaten ble inngått, og han ble hindret av isen i Skagerrak da han skulle hjem. Christian Frederik fikk derfor et relativt lett spill. Han fikk knesatt uavhengighetslinjen, som ble omtalt som selvstendighetslinjen. Tilhengerne av union med Sverige hevdet at denne linjen, gitt den internasjonale situasjon, var urealistisk, og de fremholdt at Norges sikkerhet også på lengre sikt var tjent med union. Men uavhengighetslinjens legitimitet ble ikke bestridt. Imidlertid er det viktige elementer i Christian Frederiks fremgangsmåte som har kommet til å reise prinsipiell debatt. Vi skal ta for oss disse.
            Første stridspunkt er folkeeden. Gitt at Christian Frederik satset på å innkalle en representativ forsamling som kunne utarbeide en forfatning for Norge på fritt grunnlag, var det da legitimt å tvinge landets stemmeberettigede til å avlegge den såkalte folkeeden – tvinge dem til å sverge på å ”hevde Norges selvstendighet og våge liv og blod for det elskede fedreland”? Hadde Christian Frederik legitimt grunnlag for å gjøre mer enn å “invitere” nordmennene til å ta standpunkt til sin egen fremtid, herunder å vedta en forfatning, og så legge forholdene til rette for dette? Vi kommer tilbake til dette spørsmålet.
Fortolkningen av folkeeden er et nært beslektet stridsspørsmål. Det er vel rimelig å oppfatte eden slik at den avskar muligheten av å diskutere en forfatning som til syvende og sist ville bli skjenket Norge av Sveriges konge (jf. alternativ 1). Om eden i tillegg forpliktet til ikke å overveie en union med Sverige også etter at nordmennene først hadde gitt seg selv en forfatning (jf. alternativ 2), er mer tvilsomt. Mange oppfattet det nok slik på Eidsvoll (jf. Bergsgård I: 217f.). Men selv i den tilspissede debatt om Riksforsamlingens mandat ble det ikke argumentert ut fra en slik fortolkning av folkeeden. 
            Spørsmålet om Christian Frederiks grunnlag for å kreve edsavleggelse henger nøye sammen med et annet spørsmål: Med hvilken rett ga han seg tittelen rikets regent, med den samme myndighet som de danske enevoldskonger?
Christian Frederik påberopte seg sin odelsrett til Norges trone. Men selv om han kunne hevde at avståelsen av Norge var en ulovlighet ut fra den gamle Kongeloven, av 1665, kunne han ikke uten selvmotsigelse påberope seg Kongeloven og samtidig hylle folkets suverenitet. (En annen sak er at det sannsynligvis hadde en for ham ønsket virkning i den tradisjonsorienterte opinion både i Norge, Danmark og Europa for øvrig.) I tråd med sin gjentatte påstand om at han hadde reddet Norge fra anarki, kunne han ha valgt en annen begrunnelse for sitt lederskap: Han kunne ha påpekt at landet trengte en ledelse inntil en forfatning var vedtatt, og at det var vanskelig å utpeke noen annen leder. Han kunne også ha påpekt at beslutningen om å ta ledelsen var i samklang med den støtte han hadde fått på sin Trondheimsreise og på stormannsmøtet på Eidsvoll.
            I Riksforsamlingen på Eidsvoll tok Nicolai Wergeland opp spørsmålet om det prinsipielle grunnlaget for Christian Frederiks lederrolle som regent. På Riksforsamlingens første dag, 12. april, var det sentrale tema en takkeadresse til Christian Frederik. Wergeland foreslo at Christian Frederik ikke bare skulle takkes, men også stadfestes i sitt regentskap av Riksforsamlingen, som var i besittelse av det norske folks suverenitet. ”[Folket er fritt; derfor] er denne forsamling òg aldeles fri og uavhengig, og nu alene i besittelse av nasjonens suverenitet” (Koht 1914:162). Wergelands innlegg ble ikke vel mottatt, men det kan ikke være tvil om at logikken var på Wergelands side i spørsmålet om Christian Frederiks regentverdighet.
            Med hvilken rett kunne så Nicolai Wergeland hevde at Riksforsamlingen alene var i besittelse av det norske folks suverenitet? Det var utvilsomt ingen annen forsamling som på samme måte kunne sies å representere det norske folk; og som påpekt av Wergeland i møtet om Riksforsamlingens mandat en uke senere, kunne folket i sin helhet ikke danne noen funksjonsdyktig forsamling. Men i prinsippet kunne det spørres om Riksforsamlingen var valgt på en slik måte at den ga en fullgod representasjon av folket. Gitt tidens forutsetninger kunne det vanskelig etableres en valgordning som var bedre med hensyn til å sikre representativitet enn den valgordning Christian Frederik hadde fastsatt. Kirken var den samlende institusjon, og det var i de enkelte kirker valgmenn ble valgt til de møter som valgte amtenes og byenes representanter. Videre sikret valgordningen bl.a. at det ble valgt i det minste én bonde fra hvert amt, og at det ble valgt like mange menige, dvs. unge bønder, som offiserer fra de militære enheter.
Spørsmålet om Riksforsamlingen mandat som innehaver av folkets suverenitet kom for alvor opp 18. og 19. april. Mer konkret dreide det seg om å ta standpunkt til et tre-punkts forslag fra sorenskriver Christian Magnus Falsen, som den uken var president: 1) Riksforsamlingen velger en finanskomité, 2) den velger en lovkomité, 3) den vedtar  at så snart grunnloven er vedtatt og kongen valgt, er Riksforsamlingen slutt. Det siste punktet kom til å fremkalle en intens debatt; det innebar nemlig avvisning av et forslag, fremsatt av Løvenskiold, om å oppnevne en utenrikskomité.
Falsen fremholdt at Riksforsamlingen var uegnet til å gå inn i utenrikspolitikkens ”irrganger”. Under henvisning til de ti prinsipper Riksforsamlingen alt hadde vedtatt (nærmere om disse nedenfor) fremholdt han så:
La oss altså ikke, idet vi, overensstemmende med den oss overdratte fullmakt, bestemmer Rikets konstitusjon, og hvem som, ifølge samme, skal være i besittelse av suverenitetens forskjellige bestanddeler, begynne med den inkonsekvens selv å ville samle all den makt, hvis deling vi allerede har bestemt; la oss vel vokte oss for at vi ikke selv skulle begynne å handle etter prinsipper vi endrektig har fordømt. Principper, så meget farligere, når en tallrik forsamling utøver den.” (Bergsgård I: 119)

Mot dette hevdet Wedel og Løvenskiold med styrke at prinsen hadde plikt til å informere Riksforsamlingen om ”rikets tilstand” og ”landets forhold til de utenlandske makter”. Det var, sa Wedel, ”overensstemmende med forsamlingens verdighet” å kreve disse opplysninger, og ”under prinsens verdighet” å nekte å gi dem. Wergeland argumenterte mer direkte for at det lå innenfor Riksforsamlingens mandat å ta hensyn til hva som gagnet landets sikkerhet, gitt den internasjonale situasjon:

Gode Gud! … Hvilke inkonsekvenser! De samme som utroper hin uomstøtelige grunnsetning at suvereniteten ene er i folkets hender, våger å påstå at denne ærverdige forsamling av folkets befullmektigede intet har å befatte sig med folkets sak. Er da en akt av det ganske samlede folk mulig? Kan folket annerledes øve sin suverenitet, - annerledes tilkjennegi sin virkelige vilje enn gjennem sine representanter? og er vi ei folkets representanter? … Og hvilken inkonsekvens å anta at nasjonalforsamlingen har fullmakt til å nedsette komiteer for å beskjeftige seg med finansene, med lovgivningen – ja fullmakt endog å velge en konge (hvilket dog, som en partikulær handling, en lovs anvendelse, i sig selv ligger utenfor et lovgivende korps’ kompetanse) – og i samme øyeblikk å nekte oss fullmakt til å beskikke en komité for å innhente opplysninger om statens viktigste, nemlig utvortes, anliggender! …Hva trøst har vi til det lengselsfulle folk som svever mellom håp og frykt – hva trøst har vi til det når vi kommer hjem, og de spør oss ad: hva har dere utrettet for oss? Hva ble vår skjebne? Må vi da ei rødmende slå øyet ned, når vi intet annet svar har enn dette: “Vi har bygget dere en trone – ellers vet vi intet! Vi har bygget dere en trone – annet måtte vi ikke. Det var nok! Et, drikk og vær glade!” (Sitert i H. Wergeland: 155f.)

Etter Wergeland kom Jonas Rein med et innlegg som gikk i motsatt retning. Blant annet stilte han spørsmålet slik: “Skulle vi da, før vi tenker på konstitusjonen, først av fremmede makter begjære tillatelse hertil?” (Bergsgård I: 225) I spørsmålet ligger det vel en antydning av at de unionsorienterte ville gjøre nettopp dette, trolig på en ettergivende måte (jf. alternativ 1).           
Ved avstemningen om 3. punkt i Falsens forslag var stemmefordelingen så jevn som overhodet mulig: 55 mot 55. Stemmegivningen ble avgjort til fordel for Falsens forslag ved at presidenten stemte for forslaget.
            Standpunktene og argumentasjonen i debatten kaller på leserens analyse. Her skal vi bare bemerke at Henrik Wergeland, Nicolai Wergelands sønn, i sitt verk Norges Constitutions Historie førte opp følgende som en av åtte årsaker til at grunnlovsverket hadde lykkes: ”Riksforsamlingen gjorde Grunnloven og kongevalget til de eneste gjenstander for forhandlinger.” (H. Wergeland: 9-12).

 

4. Grunnlovsforslagene på Eidsvoll – og Grunnloven


Innledning
I litteraturen om Riksforsamlingen på Eidsvoll omtales til sammen 31 grunnlovsutkast. De varierer sterkt både med hensyn til grad av fullstendighet og med hensyn til institusjonelle løsninger. De viktigste forfatningsutkastene var utformet av personer som, likesom andre sentrale aktører, hadde tilegnet seg mye av den konstitusjonelle teori i det 17. og 18. århundre, og som også kjente tidens liberale forfatninger: de amerikanske delstatsforfatninger, den føderale forfatning av 1787, likeså den franske forfatning av 1791 og dens etterfølgere i 1793 og 1995; den polske forfatning av 1791, den bataviske (nederlandske) republikks forfatning av 1798, den svenske forfatning av 1809 og den spanske av 1812.
Noen utkast kom til å stå særlig sentralt i konstitusjonskomiteens og Riksforsamlingens arbeid med grunnloven. I det følgende skal vi ta for oss to: for det første det forslag som var fremmet av Christian Magnus Falsen, som skulle bli formann for konstitusjonskomiteen på Eidsvoll, og Johan Adler, som skulle bli Christian Frederiks kabinettsekretær; og det for annet det utkast som var utarbeidet av Nicolai Wergeland, som også ble valgt inn i konstitusjonskomiteen på Eidsvoll, og kom til å bli en markert og fremtredende skikkelse i grunnlovsarbeidet.
Adler og Falsens utkast er et detaljert forslag som vel var ment å være fullstendig; dessuten rommer det en innledende begrunnelse for hovedtrekkene i den foreslåtte forfatning. Forslaget hadde en spesiell status ved at førsteutkastet var gjennomsett og kommentert av Christian Frederik, og ved at prinsens kommentarer var tatt til følge i den endelige, offisielle utgaven. Falsen skulle bli “selvstendighetspartiet”s fører og Christian Frederiks trofaste allierte. På sin side var Wergeland, som vi har sett, en av de ledende menn i den unionsorienterte grupperingen – “le parti opposé”, som Christian Frederik kalte den i sin dagbok.

Adler og Falsens forfatningsutkast

Statsbygningen og dens grunnvoll
I første avsnitt av innledningen siteres de ord om politisk frihet av De Lolme som vi alt kjenner fra hans kritikk av Rousseau. Her blir personlig trygghet og det å kunne nyte frukten av egen flid – på linje med alle andre i samfunnet – stilt opp som kjennetegn på politisk frihet. Denne frihet, heter det videre, er innbegrepet av menneskets naturlige og uavhendelige rettigheter, som nok kan nytes i samfunn med de forskjelligste innretninger, men som har en sikker og vedvarende eksistens bare i de statsbygninger hvor disse naturlige rettigheter er lagt til grunn ved oppførelsen.
I selve forfatningsutkastet blir det gjort nærmere rede for menneskerettighetene (som nok viser seg å omfatte mer enn politisk frihet i De Lolmes forstand). Videre angis (i § 10) statssamfunnets – “selskapets” – formål. Det har to ledd: 1) “Det heles lykke”, og 2) “å sikre menneskene nytelsen av deres naturlige rettigheter”.
Dette formål er hva Adler og Falsen kaller samfunnets grunnvoll. Imidlertid er det ikke tilstrekkelig å ha en slik grunnvoll. Samme hvor fast denne er, kan den ikke forhindre at bygningen faller sammen når ikke statsbygningens bestanddeler er nøyaktig avmålt, og stilt i likevekt.
Slik likevekt synes å være best sikret, heter det, i stater der 1) borgerne selv bestemmer de regler de vil styres etter, og 2) med sikte på overholdelse av reglene underkaster seg en utøvende makt, som ikke står over loven, men likevel er utrustet med slik myndighet at den vil være i stand til å hevde sin anseelse samt avverge forsøk – utenfra eller innenfra – på å omstyrte den. “Å avsondre den lovgivende makt fra den utøvende, er altså hovedpunktet i en statsforfatnings likevekt”.
Forslagsstillerne legger den antagelse til grunn at hver av disse maktene, så snart de er adskilt, vil søke å "tilvinne" seg herredømmet over den andre. Dette må søkes forhindret gjennom forfatningen. Det har vært vanlig å anse den utøvende makt for å representere den største faren for statens frihet (jf. De Lolme). Imidlertid er det enda mer nødvendig, heter det, å innskrenke den lovgivende makt, som i motsetning til den utøvende makt kan omstyrte statsforfatningen på et øyeblikk gjennom en viljeshandling (jf. The Federalist Papers).
Ved å la den utøvende makt få del i den lovgivende, gjennom vetorett, kan man sette en grense for den lovgivende makts muligheter. Et forslag må ikke få lovs kraft før det er sanksjonert av den utøvende makt. Imidlertid må den utøvende makt ikke gis et middel i hende til vilkårlig og vedvarende å motsette seg ethvert lovforslag. Den må kunne nekte sanksjon bare så lenge som det er nødvendig for - med all sannsynlighet - å få avklart forslagets gagnlighet. I forfatningsutkastets § 94 foreslås følgelig utsettende veto.
Et slikt resonnement kan ikke anføres til fordel for en delt utøvende makt. Den utøvende makt bør ligge hos én person; dette sikrer bestemt og hurtig handling, og det sikrer mot ødeleggende konflikter. Av lignende grunner bør den utøvende makt være arvelig.
Den utøvende makt bør ha rett til å erklære krig og slutte fred. Behovet for hemmeligholdelse og hurtighet taler for dette. Faren for misbruk av denne rett motvirkes av bevilgningsretten, som bør ligge hos den lovgivende makt. (Jf. Montesquieu og De Lolme og forfatningsutkastets § 78, pkt. d.)
Adler og Falsen følger De Lolme og The Federalist når det gjelder folkets deltagelse i statsstyret. Folkets medvirkning bør ikke bare bestå i å anta eller forkaste lovforslag. Representasjonssystemet lar folket få del både i utformingen av lovforslag og i vedtagelsen av dem, uten å være utsatt for demagogenes kunster, som i de gamle, direkte demokratier.
Retten til å velge representanter bør bare ”den virkelige statsborger” ha. Dennes egenskaper må derfor fastsettes; ”likesom det også må være staten maktpåliggende at dens representanter velges av de borgere som formodes å ha den største interesse for dens vedlikeholdelse, og at følgelig de kvalifikasjoner som utfordres til å være valgdyktig, nøyaktig bestemmes” (jf. De Lolme). Den aristokratiske eller oligarkiske tendens som her kommer til uttrykk, manifesterer seg i selve forfatningsutkastet – i reglene om stemmerett og valgbarhet ved valg til nasjonalforsamlingen, kalt ”Riksforsamlingen”, og særlig tydelig i forfatningsutkastets forslag om å dele Riksforsamlingen i et ”Lagmannsting” på 19 medlemmer og et ”Odelsting”. Om disse heter det i § 79: ”Ved deliberasjon har det ene ting en negativ stemme imot det annet.”
Det er alt i alt en markert stigning i de økonomiske kravene som stilles, fra betingelsene for å oppnå status som vanlig borger til betingelsene for å kunne bli medlem av Lagmannstinget. For å bli norsk borger er det tilstrekkelig at man er minst 21 år, har bodd og ”ervervet seg” i 2 år i riket og har bidratt til rikets utgifter eller til dets forsvar. På landet må man for å få stemmerett eie et jordegods på ”5 Lispd. Skyld”, og for å kunne velges som valgmann må man være minst 25 år og ha et jordegods på minst ”1 Skpd. Tunges Skyld”. I byene må man for å få stemmerett ha en årlig inntekt på 50 specier og for å være valgbar ha en inntekt på minst 400 specier. For å kunne bli medlem av Lagmannstinget må man, foruten å være minst 30 år enten eie et jordegods av 10.000 speciers verdi, eller har en årlig inntekt på i det minste 800 specier.
Knut Mykland har gitt en illustrasjon på hva dette betyr: I 1814 var 1/3 av gårdene i Norge for små til å gi eierne stemmerett under de adler-falsenske regler. Langt flere ville være utelukket fra kretsen av valgbare til vervet som valgmann eller medlem av Riksforsamlingen, og Lagmannstinget var åpenbart tenkt som et overhus.
Imidlertid ville Adler og Falsens forslag til valgordning aldri kunne gjennomføres. Gjennom valgmenn skulle det – indirekte – velges representanter til riksforsamlingen hvert annet år; valgmennene fra de forskjellige valgdistrikter skulle i sin midte velge representanter til Riksforsamlingen. Riksforsamlingen skulle så i sin midte velge medlemmene av henholdsvis Lagmannstinget og Odelstinget. Denne prosedyren ville ikke garantere at det Riksforsamlingen var mange nok som oppfylte kravene for å kunne velges inn i Lagtinget. En annen alvorlig hake ved forslaget var at lagtingsmedlemmene skulle sitte i 6 år. Det er uforenlig med valgordningen. Forslaget til valgordning var nok ikke gjennomarbeidet.
Et annet element i den valgordning Adler og Falsen foreslår, har å gjøre med forholdet mellom den lovgivende og den utøvende makt; de foreslår i § 60 at høyst halvparten av representantene fra et valgdistrikt skal kunne være embetsmenn. I Grunnloven skulle det komme en mindre restriktiv bestemmelse; i § 62 avskjæres enkelte kategorier av offentlige tjenestemenn og embetsmenn fra å bli valgt.
I sine innledningsbetraktninger legger Adler og Falsen, som vi har sett, avgjørende vekt på at konstitusjonen må gi en trygg likevekt. Et viktig spørsmål blir følgelig om deres forfatningsutkast oppfyller dette krav. Som vi har sett, foreslår de (i § 94) bare utsettende veto i vanlige lovsaker. Dermed setter de, i samsvar med sine innledningsbetraktninger, opp et vern mot en sentral mulighet for kongelig maktovervekt. Likeledes heter det i § 78, pkt d, at riksforsamlingen (som skulle få det navnet Wergeland foreslo, “Stortinget”) har eksklusiv rett bl.a. til å “bevilge subsidier til armeers opprettelse, men ikke for lengre tid enn 2 år”. Dermed settes det opp et vern også mot en annen sentral mulighet for kongelig maktovervekt. Imidlertid innføres det ikke ministeransvarlighet. Riktignok heter det i § 116: ”Kongens person er hellig. Han kan ikke anklages, men hans ministere står til ansvar.” Men denne paragraf følges ikke opp med noe i retning av en riksrettsordning.
Under omtalen av ”statsbygningen” og dens grunnvoll har vi i tråd med Adler og Falsens innledende betraktninger konsentrert oss om den lovgivende og den utøvende makt. Imidlertid har også den dømmende makt en sentral plass i deres konstitusjonelle tenkning. Det legges vekt på dommernes uavhengighet og uavsettelighet. ”De velges alle av Kongen, men kunne for overtredelse av deres plikter, vel suspenderes, men ikke avsettes uten etter dom.” (§ 147)

Nærmere om forfatningens prinsipper, spesielt folkesuvereniteten
La oss se litt nærmere på grunnsetningene. Paragraf 1 er åpenbart inspirert av den amerikanske uavhengighetserklæringen av 1776 og den franske menneskerettserklæringen av 1789. Den lyder:
Alle mennesker fødes frie og like; de har visse naturlige, vesentlige og uforanderlige rettigheter. Disse er frihet, sikkerhet og eiendomsrett.

I paragrafene 2-4 gjøres det så rede for de tre rettighetene. Frihet er “den rett ethvert menneske har til å foreta alt som ikke innskrenker andre; dens prinsipp er: naturen, dens regel: rettferdighet; dens vern: loven.” Sikkerhet er “den beskyttelse selskapet [samfunnet] tilstår ethvert av dets medlemmer for sin person, sine rettigheter og sine eiendommer.” Endelig: Eiendomsrett er den rett som hver borger har til å nyte og råde over sitt gods, sine inntekter, over fruktene av sitt arbeid og sin flid.” (Disse og enkelte andre definisjoner er en direkte oversettelse av tilsvarende definisjoner i den franske statsforfatning av 1793.)
I de etterfølgende paragrafer føyer så Adler og Falsen til to nye rettigheter. I § 5 fastslås det at alle samfunnets medlemmer har “fullkommen lik fordring på dets [samfunnets] fordeler.” I § 6 fastslås det likeledes at det må være trosfrihet.
 I det etterfølgende behandles prinsippene for styreformen. I § 7 lyder: “Suverenitet er innbegrepet av alle de rettigheter som mennesket etter sitt vesen ved inntredelsen i selskapet må antas å ha avhendet. Denne suverenitet er hos folket. Ingen enkelt del av folket kan utøve det hele folks makt.” I tråd med dette heter det i § 11: “På samme grunn har folket rett til, etter visse nærmere bestemmende mellomrom og regler, å la gjennomse og forbedre konstitusjonen; dog således at det som en gang er antatt for dens grunnvesen, ei må forandres. Den nærværende gene
rasjon kan ikke påtvinge de kommende generasjoner sine lover.”
Det er grunn til å merke seg at § 11 ikke innfører noen form for vetorett for den utøvende makt i forbindelse med endringer i forfatningen. På den annen side nevnes heller ikke den lovgivende makt; det er folket som har rett til å gjennomse og forbedre konstitusjonen. Et sentralt spørsmål blir: Hvordan skal det skje?
Åttende kapittel i grunnlovsutkastet, “Om forandring i konstitusjonen”, gir svaret i fem paragrafer (§§ 226-230). Her heter det først at foreliggende konstitusjon står ved makt i 5 år, og at valgforsamlingene etter disse 5 år skal utnevne deputerte til en kongress som skal gjennomgå konstitusjonen og foreslå forbedringer i samme; ”men disse må ikke tilintetgjøre dens grunnvesen (eller de lover som ved konstitusjonen erklæres for uforanderlige grunnlover).” Deretter heter det: ”De foreslåtte forandringer, tillikemed grunnene for samme, forelegges dernest valgforsamlingene, som stemmer derover med Ja eller Nei. Stemmene telles og legges sammen fra alle valgforsamlingene, hvoretter en majoritet av 2/3 stemmer utfordres, hvis den foreslåtte forandring skal finne sted.” Endelig: ”Siden utnevnes sådan kongress bestandig hvert 25. år.”
Av spesiell interesse er spørsmålet om hva det her er rimelig å forstå som konstitusjonens “grunnvesen” (jf. det som omtales som grunnlovens “ånd” og “prinsipper” i vår grunnlovs § 112, opprinnelig § 110). Det er nærliggende å tolke “grunnvesen” i lys av det Adler og Falsen flere steder har omtalt som statsbygningens “grunnvoll”, de naturlige og uavhendelige rettigheter som bør legges “til grunn”. Med en slik tolkning sier Adler og Falsens grunnlovsforslag at fremtidige generasjoner må ha rett til å foreta det de oppfatter som forbedringer av grunnloven, men de har ikke lov til å foreta forandringer som strider mot de naturlige og uavhendelige rettigheter.
Er det rimelig også å betrakte den konstitusjonelle maktfordeling som en del av grunnlovens “grunnvesen”? Ikke nødvendigvis. Statsbygningen, med dens likevekt, tilhører ikke grunnvollen, men er antatt å være spesielt velegnet til å sikre de naturlige og uavhendelige rettigheter, som bør ligge til grunn for statslivet. Statsformen (regjeringsformen) omtales da heller ikke i forfatningsutkastets første kapittel, “Alminnelige grunnsetninger for statsforfatningen”.

Nicolai Wergelands forfatningsutkast
Grunnsetninger – statens formål og borgernes rettigheter
Wergelands forfatningsutkast, som han etter eget sigende først og fremst hadde utarbeidet til sin egen orientering, rommer ingen innledende betraktninger, slik som Adler og Falsens. Men utkastets innledende kapittel, ”Grunnsetninger”, har karakter av et stringent og systematisk resonnement som, med sine presise definisjoner, aksiomer og utledninger, gir assosiasjoner til matematisk teori.
Første grunnsetning gjelder staten. Med formuleringer som forener elementer fra Locke og Rousseau, angis de konstituerende kjennetegn ved staten. Det heter: ”Formålet for en stat, et borgerlig selskap, er ved foreningen av individenes vilje og krefter til en felles vilje og kraft å sikre alles og enhvers naturlige rettigheter, og å fremme alles og enhvers velgående (hell).”
I annen grunnsetning slås det fast, som et aksiom, at ethvert folk av naturen har rett til, uhindret av enhver indre eller ytre makt, å gjøre seg til en stat med ”selvgitte grunnlover” som ikke krenker noe annet statssamfunns naturlige rettigheter. At sikringen av egne rettigheter ikke må medføre krenkelse av de samme rettigheter i andre statssamfunn, viser konsekvensen i Wergelands tenkning.
I tredje grunnsetning defineres begrepet ‘konstitusjon’: “De grunnlover som forbinder folket til et statssamfunn, utgjør dets konstitusjon”. Hva ligger det i dette? Konstitusjonens innhold er, heter det, “de betingelser under hvilke folket har trodd sikrest å oppnå selskapets formål”, og som folket derfor har vedtatt som ubrytelige fundamentale lover. Av statens formål og det definerte begrep ’konstitusjon’ utledes så konstitusjonens formål: å “garantere statens formål, nytelsen av menneske- og borgerrettighetene, og befordringen av alles hell”.
Følgende spørsmål melder seg nå: Hva slags betingelser, vedtatt som ubrytelige fundamentale lover, kan sikre statens formål? Utkastet slår fast at formålet sikres “ved å bestemme maktenes atskillelse, samt selskapets andre forhold”. Hva dette betyr i form av konkrete bestemmelser, skal vi se på om litt; det er grunn til å merke seg begge ledd i påstanden.
Så langt er menneskenes naturlige rettigheter en ubestemt størrelse. I fjerde grunnsetning kommer den nødvendige spesifikasjon. Først det fundamentale: “Individenes absolutte menneskerettigheter er: frihet, likhet, sikkerhet”. Dernest en avledning: ”Hvorav flyter eiendomsrett og motstandsrett.” I de etterfølgende grunnsetninger avgrenses innholdet av disse rettigheter. Frihet består i makt til å gjøre alt unntatt det som krenker andre. Likhet består i at alle har rett til den samme beskyttelse og de samme fordeler, under forutsetning av de samme forhold. Sikkerhet er uforstyrret nytelse og bruk av liv, lemmer, legeme, helse og ære. Eiendomsrett er fri rådighet over egne ervervelser. Endelig er motstandsrett makt til å motsette seg undertrykkelse, dvs. makt til å hevde sine rettigheter mot enhver krenkelse av disse.
I den siste, den tiende, grunnsetningen slås følgende fast: Da lovene må sikre alle og enhver nytelsen og utøvelsen av de naturlige rettigheter, må lovene sette visse grenser for den enkeltes utøvelse av disse. Imidlertid må innskrenkningene ikke gå ut over det som er strengt nødvendig for å ivareta formålet. Loven kan ikke rettmessig forby andre handlinger enn dem som krenker andre mennesker, ei heller operere med andre straffer enn slike som er åpenbart nødvendige.
Den tiende grunnsetningen er allerede en del av svaret på hva som mer konkret utgjør betingelsene for at statens formål, mer spesielt menneskerettighetene, skal bli ivaretatt. Her dreier det seg ikke om ”maktenes adskillelse”, men om prinsippene for lovgivningen – og forsåvidt det Wergeland omtaler som ”selskapets andre forhold”.

Betingelsene for å ivareta statens formål
La oss, før vi går inn på Wergelands ideer om ”maktenes adskillelse”, se litt nærmere på hva forfatningsutkastet ellers sier om ”selskapets andre forhold” som betingelser for å ivareta menneskerettighetene og samfunnets ”hell”.
Utkastets kapittel 3 rommer bestemmelser om nordmennenes rettigheter, med rettssikkerhet, likhet for loven og menings- og ytringsfrihet som sentrale prinsipper. Hva likhet angår, heter det: ”Der skal ingen adel, ingen forrettigheter, ingen privilegerte personer, familier eller stender være i Norge (uten de som er, i fall de ei ville oppgi sine privilegier)”. Her kan det se ut om Wergeland ønsker å etablere det konstitusjonelle grunnlag for en viktig form for likhet uten å skape konflikt i en nasjonal krisesituasjon som krever samhold. Også når det gjelder verneplikten, går han til en viss grad på akkord med likhetsprinsippet, idet embetsmenn og studerende blir unntatt. Begrunnelsen synes å ha vært at disse kategoriene utgjør en fåtallig ressurs som trengs i andre funksjoner.
Som vi også har sett, er det hos Wergeland et prinsipp at et lands lover ikke skal krenke andre statssamfunns rettigheter. I tråd med dette heter det: “Riket skal ingen besittelse ha utenfor sine grenser.” (§ 3) Videre: “Riket skal ingen erobrings- eller angrepskrig føre – ingen offensiv allianse slutte. Krig skal ei føres uten til statens forsvar.” (§ 58). Dette vitner, som alt bemerket, om konsekvent tenkning, og det er nærliggende å tenke på Immanuel Kants Om den evige fred (1795), som Wergeland sannsynligvis har kjent. Der blir rettens herredømme både på det nasjonale og det internasjonale plan hevdet som betingelse for en fredelig verden der den enkeltes rett blir respektert.
Ovenfor så vi at maktfordelingsprinsippet er sentralt hos Wergeland; “maktenes adskillelse” blir fremhevet som en nødvendig betingelse for sikring av konstitusjonens og statens formål. Imidlertid er det viktig å merke seg at det grunnleggende prinsipp er folkesuverenitetsprinsippet. I § 21 heter det: “Suvereniteten beror vesentlig hos folket. Ingen forsamling, intet individ kan øve myndighet som ei uttrykkelig flyter av den kilde. Folket har opprinnelig den lovgivende og utøvende makt.”
Wergeland foreslår i sitt forfatningsutkast en representativ ordning der ”representantene er en konge og en lovgivende forsamling”. En kraftig hevdelse av loven og rettighetene tilsier at den utøvende makt konsentreres, hos en konge, og at den lovgivende deles, mellom kongen og en nasjonalforsamling, som kalles Storting.
Wergelands utkast etablerer fullstendig symmetri mellom konge og storting ved alminnelig lovgivning:

Kongen kan utkaste og foreslå lover; men ingen gi, uten Stortingets sanksjon. Stortinget kan utkaste og foreslå lover; men ingen gi, uten Kongens sanksjon. (§ 40)

I vanlige lovsaker har altså både konge og storting så vel forslagsrett som sanksjonsrett. Dette kan fremstå som naturlig ettersom begge er representanter for folket. En viss frykt for ukloke vedtak i nasjonalforsamlingen, eller vedtak motivert ut fra “egen partikulær nytte [partsinteresse]”, kan imidlertid ligge under (jf. The Federalist Papers). Wergeland kan også være inspirert av den svenske statsforfatning av 1809, som han ifølge Fortrolige Brev til en Ven har hatt glede av i arbeidet.
På denne bakgrunn er det viktig å merke seg at symmetrien mellom konge og storting ikke gjelder beskatning. Her heter det kort og godt: “Konger kan ingen skatt eller avgift av hva navn nevnes kan, pålegge uten Stortingets sanksjon.” (§ 50) Symmetrien gjelder heller ikke grunnlovssaker. I utkastets siste paragraf, § 100, heter det: “Skulle noen av de foregående artikler trenge til fortolkning, da har Stortinget rett til å fortolke dem.” Kongen kommer inn i bildet bare dersom Stortinget ikke kan bli enig. Da “desiderer” han. Fremfor alt er det en asymmetri når det gjelder endring av grunnloven:
  
Ethvert Storting kan forøke disse konstitusjonelle lover med nye tillegg; men disse tillegg må ei være av den beskaffenhet at noen av denne primære grunnlovs artikler oppheves, eller forandres til folkets eller Kongens skade. Denne fundamentale og konstitusjonelle lovs 100 paragrafer ble inviolable og uforanderlige i 99 år. Men hvert 33. Storting skal revidere konstitusjonen, og atter enten reformert eller uforandret bekrefte samme for et tidsrom av 99 år eller 33 Storting. (§ 99)

Et klassisk tema i tenkningen om forholdet mellom statsmaktene er spørsmålet om nasjonalforsamlingens kontroll med den utøvende makt. I Wergelands utkast foreligger det ingen klar ministeransvarlighet. Som en av de siste bestemmelser heter det:

Kongen har et råd som han selv velger seg, og hvis tallrikhet han selv bestemmer. Det konsulteres i innen- og utenlandske saker. Men Kongen har den desisive stemme. Alle rådsmedlemmers stemme er kun konsultativ. (§98)

På den annen side gjøres det et annet sted klart at Stortinget kan iverksette undersøkelser og få ministere eller embetsmenn dømt etter loven, hvis de har bidratt til å iverksette lovstridige beslutninger. “I intet tilfelle kan Kongens muntlige eller skriftlige ordre frita noen minister eller embetsmann for ansvarlighet.” (§ 46) Om en minister ikke kan gjøres rettslig ansvarlig for lovstridige beslutninger foretatt av kongen, kan han gjøres rettslig ansvarlig for å ha bidratt til å iverksette en slik beslutning. Wergelands forslag etablerer, kan vi si, ulydighetsplikt[1].
Når ministrene ikke kan gjøres rettslig ansvarlige for kongelige beslutninger, må kongen kunne stilles til ansvar. Slik var det ikke under eneveldet. Da var kongen over loven. Wergeland er klar: “Loven er over Kongen; og Kongen kan ingen følgaktighet fordre i bud som strider mot loven.” (§ 83) Videre: Kongen ”har opphørt å være konge når han har overtrådt konstitusjonen, eller på annen måte er satt ut av stand til å forrette det kongelige embete.” (§ 85) Da er hans person ikke lenger ”hellig”. (§ 86). Stortinget kan avsette ham, men ikke felle noen dødsdom over ham. (§ 87)
Når Wergeland taler om maktfordeling, eller “maktenes adskillelse”, sikter han til den lovgivende og den utøvende makt; i tråd med en tradisjon som også ligger til grunn for Montesquieus tredeling, blir den dømmende makt betraktet som en del av den utøvende. Imidlertid rommer Wergelands forfatningsutkast bestemmelser som skal sikre domstolenes uavhengighet av kongen. Således heter det i § 33:
Kongen kan opprette domstoler og innsette dommere i høyeste rett; men han kan ikke avsette dem igjen uten Stortinget har latt deres sak undersøke av en komité og erklært at han har forholdt seg ille.

Når det gjelder funksjonsfordelingen mellom statsmaktene, bør vi videre merke oss at Stortinget tildeles en omfattende konstruktiv rolle når det gjelder ivaretagelse av rikets tarv. Således er det Stortingets rett og plikt ”å gjøre regjeringen oppmerksom på misbruk og mulige forbedringer; å overveie hva som kunne og burde gjøres til handelens, åkerdyrkningens, industriens, skattevesenets og andre offentlige tings fremme.” Videre kan hvert medlem også ”forestille sin bys, sitt amts eller sin stands anliggender.” (§ 49)
Endelig blir folkets forhold til dets representanter ikke oversett. Folket skal kunne følge med i det som foregår på Stortinget, og kontrollere sine representanter. “Stortingets forhandlinger skal bekjentgjøres i trykken så snart det kan skje, i det minste innen neste stortingstid, og legges i dets arkiv.” (§ 52)
Suvereniteten er ifølge Wergeland hos folket, og følgende spørsmål melder seg: Hva er betingelsen for at den folkevalgte forsamling, Stortinget, skal være representativ for det suverene folk? I dag vil vi være tilbøyelige til å si at alle må ha stemmerett, alle må være valgbare, og alle stemmer må ha samme vekt. Imidlertid blir dette prinsipp ofte ikke fulgt helt ut. I Norge står det f. eks. flere stemmer bak hver Oslo-representant enn bak hver Finnmark-representant. I USA velger hver delstat to representanter til Senatet uansett folketall; og i EU er små stater overrepresentert og store underrepresentert i Unionsrådet (Ministerrådet).
De regler Wergeland foreslår for valg til Stortinget, er interessante i denne sammenheng. Forslaget har et demokratisk preg forsåvidt som også ”almuesmenn” har stemmerett og er valgbare. Samtidig har det et klart aristokratisk eller oligarkisk preg forsåvidt som bønder og almuesmenn vil bli sterkt underrepresentert. Wergelands forslag går langt i retning av standsrepresentasjon, med representanter for henholdsvis geistlige, militære og verdslige embetsmenn (herunder 2 fra rikets universitet og skoler); menige soldater; borgere og almuesmenn i byene; og bønder og gods- og verkseiere i amtene. Av Stortingets 101 medlemmer vil 33 representanter være embetsmenn, og 17 gods- eller verkseiere. Det vil til sammen gi 50, altså én fra absolutt flertall. Til disse kan tilføyes garantert 6 borgere fra de større byene (og sannsynligvis ganske mange fra de andre 17). Det gir en sum på minst 56, dvs. over halvparten av de 101. På den annen side vil det være 5 menige fra de militære avdelinger og sjøetaten, 17 bønder og garantert 6 almuesmenn fra de større byene – og muligens noen fra de 17 mindre byene, som bare skal velge én representant hver, til sammen minimum 28 og maksimum 45 representanter.
Wergeland kan ha vært opptatt av å få et storting av vel kvalifiserte menn (kvinnene var holdt utenom også hos ham), samtidig som alle stender var representert; forsåvidt er han på linje med den senere store liberaler John Stuart Mill, som gikk inn for allmenn stemmerett, dog med større stemmevekt for personer med høyere utdannelse. Wergeland kan også ha vært påvirket av den svenske forfatningen av 1809 eller av sine omgivelser i samfunnet. Uansett var han ikke den eneste som med full naturlighet kunne tale om det suverene folk uten samtidig å betrakte alle som valgbare på lik linje – med lik stemmevekt.

Forfatningsutkastene, Riksforsamlingen og Grunnloven

Nicolai Wergelands forfatningsutkast og det adler-falsenske har mye til felles, samtidig som de også avviker fra hverandre på interessante måter. Begge er sterkt preget av tidens liberale ideer. Samtidig er det grunn til å merke seg de også var hva vi i dag ville kalle ”kommunitarianere” (communitarians); de gikk inn for å bevare ”den evangelisk-lutherske religion” som statens offisielle religion. Det er for øvrig vanskelig å se at det kunne fremmes noe annet forslag i 1814.
Det er forskjeller mellom de to utkastene med hensyn til formulering og utvalg av prinsipper og med hensyn til hvor disse er plassert i den samlede tekst, men disse forskjellene er neppe av betydning for de konkrete forfatningsbestemmelsene som foreslås. I begge utkast ligger suvereniteten i folket, og begge anbefaler et representativt system med en folkevalgt forsamling kombinert med en utøvende makt kjennetegnet av arvekongedømme. Begge legger beskatnings- og bevilgningsretten til den folkevalgte forsamling, som videre gis en sentral plass i lovgivningen, dog slik at også kongen også her tildeles en rolle. I begge forfatningsutkast finner vi bestemmelser som skal sikre uavhengige domstoler.
En viktig forskjell mellom de to utkastene er at Adler og Falsen foreslår å gi kongen utsettende veto i vanlige lovsaker, slik det skulle bli i Grunnloven, mens Wergeland foreslår absolutt veto. På den annen side skal den folkevalgte forsamling, som Wergeland foreslår å kalle Stortinget, etter hans utkast kunne vedta tillegg i forfatningen. Ingen av utkastene rommer klare bestemmelser om ministeransvarlighet og riksrett. Imidlertid rommer begge utkast bestemmelser som innebærer at ministere og embetsmenn kan trekkes til ansvar dersom de utfører ordrer som strider mot forfatningen eller lovverket for øvrig; og Wergeland åpner for avsettelse av kongen i tilfelle av brudd mot Grunnloven
I et land som i over 150 år hadde levd under et eneveldig styre, var det nok vanskelig å tenke seg kongens rolle så sterkt redusert som full ministeransvarlighet innebærer; Christian Frederiks press i retning av en ”sterk kongemakt” førte da også frem. Av de innsendte forfatningsutkast synes det bare å ha vært ett som var utvetydig på dette punkt, nemlig det som overkrigskommissær Elieson (”overkrigskommissær, kjøpmann og borger i Kristiansand”) sendte til den utlyste priskonkurransen. Der heter det i artikkel 36: ”Hans Majestet Kongens høye person er hellig og uforkrenkelig, ministrene er ansvarlige” – og i en kommentar: ”Den engelske konstitusjon og historie inneholder grunnen for nødvendigheten.” Vi aner De Lolmes begrunnelse bakom.
Hva angår likhet, som begge legger stor vekt på i sine grunnsetninger, avstår de fra å ta skrittet helt ut på alle områder. De fraråder nye privilegier, men foreslår ikke gamle opphevet. De foreslår ikke alminnelig verneplikt (selv om Wergeland bare unntar lærde embetsmenn og studerende), og når det gjelder politiske rettigheter, rommer deres forslag på hver sin måte vesentlige aristokratiske eller oligarkiske elementer.
De forskjellige forfatningsutkastene var innspill til grunnlovsarbeidet i Riksforsamlingen på Eidsvoll. For å komme nær innpå den konstitusjonelle tenkningen der må man ta for seg Riksforsamlingens forhandlinger og gå inn på de forskjellige debattpunktene. Det er det ikke mulighet for her. Vi må nøye oss med noen korte bemerkninger.
Første trinn i grunnlovsarbeidet på Eidsvoll var oppnevningen av og arbeidet i konstitusjonskomiteen. Det var utvilsomt meget kompetente menn som ble valgt inn. Vi kan spesielt merke oss Wedel som, åpenbart inspirert av den svenske forfatningen, tok opp spørsmålet om regjeringens organisasjon og ministeransvarligheten.
Konstitusjonskomiteen avsto fra å utarbeide et sett abstrakte grunnsetninger med vekt på menneskerettigheter. Det skyldtes neppe bare at det i komiteen var praktiske menn, slik bl.a. den fremtredende jurist og konservative politiker professor T. H. Aschehoug skulle hevde i sin Norges nuværende statsforfatning (2. utg. 1891). Å sammenjenke ulike oppstillinger av abstrakte grunnsetninger ville sannsynligvis ha tatt mer tid enn man hadde til rådighet på Eidsvoll. I stedet la konstitusjonskomiteen frem elleve grunnsetninger av mer konkret karakter:
1.     Norge bør være et innskrenket og arvelig monarki.
2.     Folket bør utøve den lovgivende makt gjennom sine representanter.
3.     Folket bør ene ha rett til å beskatte seg, gjennom sine representanter.
4.     Krigs- og fredsretten bør tilkomme regenten.
5.     Regenten bør ha rett til å benåde.
6.     Den dømmende makt bør være adskilt fra den lovgivende og utøvende.
7.     Trykkefrihet bør finne sted.
8.     Den evangelisk-lutherske religion bør forbli statens og regentens religion. Alle religions-sekter tilstedes fri religionsøvelse, dog er jøder fremdeles utelukket fra adgang til riket.
9.     Nye innskrenkninger i næringsfriheten bør ikke tilstedes.
10.  Personlige eller blandede forrettigheter bør ikke tilstås noen for fremtiden.
11.  Statens borgere er i alminnelighet like forpliktet til i en viss tid å verne om fedrelandet, uten hensyn til stand, fødsel eller formue.

I sitt møte 16. april vedtok Riksforsamlingen, etter en skarp debatt, med 78 mot 33 stemmer å endre første grunnsetning; det som lå under uenigheten, var om det skulle være en åpning for union med Sverige. Den første grunnsetningen kom til å lyde:

1.     Norge skal være et innskrenket og arvelig monarki; det skal være et fritt, uavhengig og udelelig kongerike, og regenten skal føre tittel av konge.

Også den siste grunnsetningen, om verneplikten, kom til å utløse heftig debatt, både umiddelbart og mot slutten av grunnlovsarbeidet. Det endte med at Riksforsamlingen vedtok prinsippet, men utsatte iverksettelsen. Det ble oppnevnt en komité som skulle utarbeide en innstilling om anvendelsen av prinsippet, og eventuelle innskrenkninger, til første ordentlige storting.
 I debatten i Riksforsamlingen ble det ytret tvil om den åttende grunnsetningen, om forskjellige trossamfunns rettigheter. Det endte med at redaksjonskomiteen, som skulle sette grunnloven i ”stil og orden”, i all stillhet fjernet setningen ”Alle innvånere av riket har fri religionsutøvelse” fra det som skulle bli grunnlovens § 2, uten at det kom til protester. Årsaken til dette har påkalt atskillig oppmerksomhet. Var det en glipp, som følge av tidspress? Det er en av hypotesene. Berge Furre (2002: 261-284) viser til den historiske kontekst: eneveldet og dets embetsmannstradisjon, synet på hva som holdt samfunnet sammen, Konventikkelparagrafen, og Hans Nielsen Hauge-saken. Man fryktet at setningen om fri religionsutøvelse kunne bli forstått på temmelig ulike måter, og dermed skape problemer. Furre argumenterer overbevisende for at forklaringen ligger i disse forhold. De hensyn man alt tidligere hadde tatt til utlendinger som kom til landet med sin religiøse bakgrunn, var man innstilt på å ivareta på andre måter enn gjennom den foreslåtte passus i Grunnloven.
Grunnsetningene sier ikke noe om valgordningen. Riksforsamlingen kom til å vedta en valgordning som rommet atskillig mindre ulikhet enn både Wergelands og Adler-Falsens utkast, faktisk en valgordning som var den klart mest demokratiske i Europa på den tid. Riksforsamlingen tok opp Adler og Falsens idé om et et odelsting og et lagting, men fjernet alle aristokratiske eller oligarkiske trekk. Ifølge  Stein Kuhnles beregninger var 45 % av norske menn over 25 år kvalifisert til å få stemmerett under 17. mai-grunnloven.
Hvorfor skjedde det en slik radikalisering? Halvdan Koht viste til den overhengende fare for krig med Sverige. Det var ikke naturlig å nekte dem som kanskje måtte gå i krigen, stemmerett. Her må vi også huske på at innslaget av bønder i Riksforsamlingen ikke var ubetydelig. Knut Mykland peker på et annet mulig motiv: Det kan ha vært et ønske hos både embetsmennene og Christian Frederik å forhindre at de store næringsdrivende skulle få for stor makt.
Når det gjelder statsorganenes organisasjon, funksjonsmåte og formelle makt, er to initiativ som Wedel tok i konstitusjonskomiteen og siden fulgte opp i Riksforsamlingen, av stor rekkevidde. Wedel foreslo – og fikk konstitusjonskomiteen med på – presise bestemmelser om statsrådets organisasjon; disse ville redusere kongens muligheter for personlig maktutøvelse. I Riksforsamlingen klarte Christian Frederik, bl.a. gjennom Falsen, å få strøket forslaget (med konsekvenser for Norges forhold til utenrikspolitikken i unionen med Sverige). Wedel fremmet også et forslag som ville innebære full ministeransvarlighet. Også dette klarte Christian Frederik å få stoppet. Forslaget gjorde det til en plikt for den statsråd som hadde nedlagt en fruktesløs protest mot et forslag fra kongen, å nedlegge sitt embete inntil saken kunne undersøkes av Stortinget. Her ble det innvendt at en slik bestemmelse ville stride mot den vedtatte grunnsetning at den utøvende, lovgivende og dømmende makt skulle være adskilte. For tidens store læremestere, Montesquieu og De Lolme, innebar imidlertid atskillelse ikke at den utøvende makt skulle være unndratt kontroll og mulig straffeansvar. Den frihet Grunnloven skulle gi kongen, dvs. den personlige kongemakt, er fyrstesuverenitetens frihet og ikke den frihet som følger av Montesquieus eller De Lolmes maktfordelingslære: frihet innenfor lovgivningens ramme. Når det i § 30 heter at det er Kongen personlig forbeholdt ”at fatte beslutning etter eget Omdømme”, om enn på tvers av samtlige statsråders formelle protest, dreier det seg om et gapende hull i maktbalansesystemet.
Når det gjelder spørsmålet om reglene for endring av Grunnloven, har Koht gjort rede for Riksforsamlingens overveielser, og resultatet av disse: at Kongen ikke har noen vetorett i grunnlovssaker. Han viser først til Wergelands forslag og til Adler og Falsens, og fortsetter:
Konstitusjonskomiteen fulgte en annen vei. Den tok fra den svenske grunnloven regelen at ingen forandring kunne bli gjort før på stortinget etter at den var foreslått; men komitéen strøk den svenske forskriften at alle forandringer måtte godkjennes av kongen. Stortinget fikk full makt over grunnloven. Folkesuvereniteten ble gjennomført til siste slutt. (Koht 1914:199f.)

5. Unionen og Grunnloven
Christian Frederik baserte sin politikk på et håp om støtte fra England, og han sendte derfor sin gode venn Carsten Anker til England med sikte på å påvirke de britiske myndigheter. Regjeringen, som mistenkte Christian Frederik for å sikte mot gjenforening med Danmark, fastholdt imidlertid sin forpliktelse mot Sverige, trass i de sterke innvendingene i Parlamentet.
Den 1. juli kom en deputasjon fra de fire stormakter Storbritannia, Prøyssen, Østerrike og Russland til Christiania med det oppdrag å forlange full lydighet mot Kiel-traktaten, som sikret Norge en separat status under den svenske konge. Alternativet var full krig, og resultatet var gitt: Norge ville bli en svensk provins, uten særrettigheter. (Langslet:164) Christian Frederik avviste kravet, idet han gjorde det klart at han måtte sammenkalle et overordentlig storting for å kunne legge kronen i dets hender. Det var Stortinget som måtte ta standpunkt til vilkårene for en union. I mellomtiden måtte det bli våpenstillstand og opphevelse av blokaden.
De allierte kommissærene aksepterte nå i praksis rollen som meglere og la frem et forslag i tre punkter: 1. Kongen innkaller Stortinget og nedlegger kronen i dets hender. 2. Svenske styrker befester grensefestningene og landet øst for Glomma. 3. Handelsblokaden oppheves. Pkt. 2 var uantagelig, dels på grunn av Grunnloven, som forbød fremmede styrker på norsk jord, dels på grunn av de reaksjoner det trolig ville utløse i Norge. Etter intenst arbeid ledet av Christian Frederik ble det fremsatt et motforslag der ”svenske styrker” i pkt 2 ble erstattet av ”allierte styrker”.
Kommissærene avviste i prinsippet at den norske konge hadde adgang til å foreslå noe som helst. Men de tok forslaget med seg til Sverige. De møtte Carl Johan 22. juli i Uddevalla. Han avviste forslaget på en heftig måte og æreskjelte både Christian Frederik og kommissærene. Carl Johan hadde alt bestemt seg for krig og sendte et uantagelig ultimatum: Christian Fredrik måte straks abdisere, og grensefestningene skulle overlates til svenske styrker.
Den 26. juli ga Carl Johan ordre til angrep på Norge. På norsk side ble krigen ført på en meget usikker måte i hovedavsnittet i sør, men svenskene ble drevet tilbake i Kongsvinger-traktene. Allerede 3. august kom Carl Johan med de første fredsfølerne, men de ble ikke tatt alvorlig. 13. august kom et nytt fredstilbud: 1. Stortinget må sammenkalles. 2. Christian Frederik må avlegge kronen i Stortingets hender, for deretter å forlate landet. 3. Sverige lover å anerkjenne grunnloven, med de endringer unionen vil gjøre nødvendig.
Christian Frederik deltok aktivt i det arbeid og de forhandlinger som førte til Moss-konvensjonen av 14. august, og spilte også en rolle etter at han i henhold til denne overlot regjeringsansvaret til statsrådet.
Den 8. oktober trådte det overordentlige storting sammen. 20. oktober besluttet stortinget med 72 mot 5 stemmer at Norge, som et selvstendig rike, under visse betingelser, skulle forenes med Sverige under én konge. Deretter ble det, riktignok mot en betydelig sterkere minoritet, besluttet at kongevalg ikke skulle finne sted før man hadde vedtatt de nødvendige forandringer i grunnloven. Den 4. november var forhandlingene mellom Stortinget og de svenske kommissærer avsluttet. Man var etter mange vanskeligheter kommet til enighet. Etter at Stortinget hadde vedtatt den endrede grunnlov, valgte man enstemmig Carl XIII til Norges konge; mer presist: 48 brukte formen ”velge”, 8 den svenske formen ”erkjenne” og 23 kompromissformen ”velge og erkjenne”.
            La oss til slutt prøve å sammenfatte kjernepunktene i den politiske prosess som førte til en akseptabel union:
1.     Både svenske myndigheter og stormaktenes utsendinger baserte seg i utgangspunktet på den forutsetning at Christian Frederik kunne etterkomme deres krav om full lydighet mot Kiel-traktaten – og hadde plikt til å gjøre det.
2.     Hvis Christian Frederik hadde valgt – og lykkes i – å etablere seg som konge i Norge ut fra sin arverett, ville han med god mening ha kunnet etterkomme dette krav, med den følge at den svenske konges opprinnelige plan (jf. kong Carls proklamasjon av 8. februar) kunne iverksettes. Christian Frederik ville da ha blitt satt under et meget sterkt press.
3.     Ettersom Christian Frederik var valgt av Riksforsamlingen på Eidsvoll, altså folkets representanter, i henhold til en grunnlov som Riksforsamlingen hadde vedtatt på fritt grunnlag, kunne han ikke med god mening etterkomme kravet om full lydighet mot Kiel-traktaten. Kravet mistet derfor umiddelbart sin kraft.
4.     Ettersom det svenske angrep ble møtt med militær motstand og de mulige konsekvenser av et felttog med sikte på nedkjempelse var til dels høyst problematiske for Carl Johan (bl.a. den forestående Wien-kongressen), fant han det best å inngå et kompromiss: akseptasjon av Grunnloven og forhandlinger med det overordentlige Storting om nødvendige endringer.
5.     At Stortinget med stort flertall vedtar de nødvendige endringer i Grunnloven før kongevalget, og deretter ”velger” kong Carl til norsk konge (48 brukte denne formulering; 8 sa ”erkjenner”, og 23 ”velger og erkjenner”), innebærer en talehandling der Eidsvollsgrunnloven og ikke Kiel-traktaten klart blir lagt til grunn. Svenske myndigheters forventede gevinster ved å ta en konflikt på formuleringen ”velger”, er imidlertid så beskjedne sammenholdt med de forventede omkostninger, at stortingsflertallets talehandling ”valg” stilltiende blir akseptert. På svensk side nøyer man seg med selv å bruke formuleringer som er i samsvar med forutsetningen om Kiel-traktatens gyldighet.
6.     I Stortingets valg av formuleringer, både i forbindelse med kongevalget og i forbindelse med kunngjøringen av grunnloven, ligger det en viktig premiss for standpunkter i senere konstitusjonelle konfliktsituasjoner (jf. Bergsgård II: 276-285, Vedung: 245-259).


[1] Takk til Aanund Hylland for dette momentet.